Dans une cession de titres, la garantie d'actif et de passif est souvent négociée en dernier, alors qu'elle engage le cédant pendant plusieurs années. Comprendre ce qu'elle couvre, et ce qui se négocie, évite de mauvaises surprises après la vente.
Le prix est fixé, la lettre d'intention est signée, l'audit d'acquisition touche à sa fin. Arrive alors la garantie d'actif et de passif, souvent appelée « GAP ». Le cédant la découvre parfois comme une formalité juridique. Ce n'en est pas une : c'est l'engagement par lequel il pourra être amené à reverser une partie du prix après la vente.
À quoi sert la garantie d'actif et de passif
Quand un repreneur achète les titres d'une société, il reprend la société avec tout son historique : ses dettes, ses litiges, ses risques fiscaux et sociaux, y compris ceux qui ne sont pas encore connus. Le prix a été fixé sur la base des comptes et des informations transmises par le cédant.
La GAP répond à une question simple : qui paie si un passif né avant la cession apparaît après ? Par cette convention, le cédant s'engage à indemniser l'acquéreur, ou la société elle-même, si un tel passif se révèle, ou si un actif s'avère surévalué.
La GAP n'est pas imposée par la loi. Son contenu résulte entièrement de la négociation. Elle concerne surtout la cession de titres de société. En cession de fonds de commerce, l'acquéreur ne reprend en principe pas les dettes du vendeur, sous réserve d'exceptions qu'un avocat ou un notaire vous précisera.
Les deux grandes familles de garanties
On distingue en pratique deux mécanismes :
- la garantie de passif : le cédant indemnise tout passif nouveau ou toute aggravation d'un passif existant, dont l'origine est antérieure à la cession ;
- la garantie d'actif net (ou de valeur) : le cédant garantit le montant de l'actif net de la société à une date donnée, et indemnise toute diminution liée à une cause antérieure à la cession.
La seconde est plus large : elle protège la valeur de ce qui a été acheté, et pas seulement l'absence de dettes cachées. Le choix entre les deux, et le bénéficiaire de l'indemnité (l'acquéreur ou la société), ont des conséquences juridiques et fiscales différentes.
Les déclarations du cédant
La GAP s'appuie sur une liste de déclarations faites par le cédant sur la société : régularité des comptes, situation fiscale et sociale, contrats importants, litiges en cours, propriété des actifs, conformité réglementaire, etc.
Chaque déclaration inexacte peut ouvrir droit à indemnisation. Il est donc essentiel :
- de relire chaque déclaration avec précision ;
- de signaler par écrit, dans une annexe, les points connus qui pourraient poser difficulté ;
- de vérifier que les informations transmises pendant l'audit sont cohérentes avec ces déclarations.
Un risque connu et déclaré se traite dans le prix ou par une clause dédiée. Un risque passé sous silence se retrouve dans la garantie.
Les paramètres qui se négocient
Plusieurs clauses encadrent l'engagement du cédant. Ce sont elles qui en fixent la portée réelle.
Le seuil de déclenchement et la franchise
Le seuil de déclenchement évite que chaque petite somme donne lieu à réclamation. La franchise, elle, laisse à la charge de l'acquéreur une première tranche du préjudice. Les deux notions sont proches mais pas identiques : il faut savoir laquelle est retenue.
Le plafond
Le plafond limite le montant total que le cédant pourra devoir. Il est souvent exprimé en proportion du prix de cession. Certains passifs, notamment fiscaux, sont parfois exclus du plafond ou soumis à un plafond distinct.
La durée
La garantie s'éteint après une durée convenue. Pour les risques fiscaux et sociaux, elle est souvent calée sur les délais pendant lesquels l'administration peut encore procéder à un contrôle. Le calcul exact de ces délais relève d'un avocat ou d'un expert-comptable.
La procédure de mise en jeu
La convention organise la manière dont l'acquéreur informe le cédant d'une réclamation, les délais de réponse, et la conduite d'un éventuel contrôle ou litige. Le cédant a intérêt à pouvoir participer à la défense, puisque c'est lui qui paiera.
La garantie de la garantie
L'acquéreur veut être sûr que le cédant pourra payer, parfois plusieurs années après avoir encaissé le prix. Il demande donc souvent une sûreté, comme :
- une garantie bancaire à première demande ;
- un séquestre d'une partie du prix ;
- une compensation possible avec un crédit-vendeur restant dû.
Chacune a un coût et immobilise une partie du prix. Elle se négocie avec la GAP, pas après.
Le traitement fiscal d'un versement
Pour un cédant qui a réalisé une plus-value sur la cession de ses titres, l'article 150-0 D, 14 du CGI prévoit que le prix de cession retenu est diminué du versement effectué en exécution d'une clause de garantie de passif ou d'actif net. Selon la doctrine administrative (BOI-RPPM-PVBMI-20-10-10-30), plusieurs conditions s'appliquent :
- la clause doit figurer dans l'acte de cession ou dans une convention annexée ;
- le versement doit être effectif et définitif ;
- si le versement intervient une année postérieure à la cession, le cédant doit présenter une réclamation pour obtenir la réduction de l'imposition initiale.
La rédaction de la clause a donc aussi des conséquences fiscales. Un accord conclu après la cession, en dehors de la garantie signée, peut ne pas ouvrir droit à cette diminution.
Comment s'y préparer
La meilleure protection du cédant se construit avant la négociation :
- faire réaliser ses propres vérifications sur les points sensibles de la société avant de la mettre en vente ;
- régulariser ce qui peut l'être, notamment sur les plans social et fiscal ;
- préparer une documentation claire et complète pour l'audit de l'acquéreur ;
- confier la rédaction et la négociation de la GAP à un avocat spécialisé.
Nous détaillons ces étapes dans notre article Préparer la cession de son entreprise : ce qu'il faut anticiper 2 à 3 ans avant. Pour en savoir plus sur notre intervention auprès des cédants, consultez notre page Cession d'entreprise.
Précaution juridique. La garantie d'actif et de passif est un contrat dont le contenu varie fortement d'une opération à l'autre. Cet article présente des principes généraux et ne remplace pas l'analyse d'un avocat. Pour les conséquences fiscales d'un versement, rapprochez-vous de votre expert-comptable ou d'un avocat fiscaliste.
Cyril Bonino
Fondateur et Président d’Integral Performance Group. Ancien cadre dirigeant, chef d’entreprise depuis 2017, de formation financière.